Tu asesor legal

Alberto Villanueva

Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada del Norte. Soy abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tengo estudios de negociación en Harvard University y una Maestría de Derecho (LLM) en Cornell University.

En esta bitácora trataré de poner las leyes al alcance de todos, con un lenguaje sencillo. Me pueden seguir en Twitter en @AVillanuevaE

Me dicen que no tengo derecho a gratificaciones ni a ningún beneficio laboral por que estoy bajo locación de servicios ¿qué puedo hacer?

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perro-triste.jpgSe acerca Julio y uno escucha que a los amigos les van a pagar su gratificación de fiestas patrias y cuando uno pregunta si le corresponden gratificaciones le dicen: "no a tí no por que tu estás bajo contrato de LOCACIÓN DE SERVICIOS y no tienes derecho a ningún beneficio social, gratificaciones o cosas parecidas".

Uno se pregunta, pero ¿por qué no tengo derecho si es que yo hago cosas similares para mi jefe de lo que mis amigos hacen en sus puestos de trabajo? ... esto es una injusticia ¿qué puedo hacer?

La situación que describo en los párrafos precedentes es lamentablemente muy usual debido a las confusiones que a veces genera contratar personas bajo la modalidad de un contrato de locación de servicios.

En este artículo por favor me voy a referir exclusivamente al caso de personas que tienen relación con empresas privadas (el caso de empresas del Estado o entidades del gobierno tienen otro régimen especial).

Regresando al tema, más allá de lo que diga su contrato lo que usted debe de tratar de identificar es si en verdad es trabajador o no lo es. Si usted es trabajador no importa lo que diga su contrato dado que de todas maneras tendrá derecho a todos los beneficios sociales incluidas las gratificaciones (esto en derecho laboral se llama principio de Primacía de la Realidad que en síntesis significa que prima la realidad de los hechos más allá de lo que pueda decir un contrato escrito).

COMO IDENTIFICAR SI SOY UN TRABAJADOR O NO LO SOY

En primer lugar si usted ya se está haciendo esa pregunta se debe a que su sentido común ya lo está orientado a que algo anda mal, a que ese contrato de locación de servicios que le han hecho firmar no es el correcto.

Si usted tiene esa sensación consulte inmediatamente a un abogado para ver si efectivamente usted es un trabajador.

A continuación le doy tres elementos esenciales que lo podrán ayudar a analizar si en su caso usted es un trabajador o no lo es. Estos 3 elementos necesariamente deben de concurrir para determinar si alguien es trabajador:

1. Existencia una relación personal y directa. En este elemento se analiza si usted prestó personalmente los servicios a su supuesto empleador.

Si por ejemplo presta servicios ayudado por terceros que a su vez usted ha contratado no se cumpliría la existencia de esta relación personal y directa.

Usted debe de prestar en forma directa el trabajo.

2. Pago de una remuneración
. Es decir no debe de trabajar gratis y los pagos deben ser periódicos ya sea semanal, quincenal o mensual.

Si trabaja gratis evidentemente no será un trabajador.

3. Subordinación
. Usted debe tener un jefe que le imparta órdenes, que supervise su trabajo, que le diga como hacer su trabajo. Acá elementos como la existencia de un horario de entrada y salida o un memorándum de atención son muchas veces determinantes.

Debe de tener en cuenta que las malas empresas a veces tratan de esconder la existencia de estos 3 elementos haciéndole firmar tal vez recibos como que los pagos han sido bimensuales o trimestrales o que tal vez incluso le digan que constituya una empresa para que así aparezca que no hay una relación directa.

En todos esos casos usted deberá de tratar de juntar pruebas que demuestren de la mejor manera la existencia de los tres elementos antes señalados para poder hacer valer su condición de trabajador ante un juez laboral.

Tenga en cuenta siempre que no importará lo que puedan decir los documentos dado que por el principio de Primacía de la Realidad lo que el juez evaluará será lo que en verdad está pasando en su relación con esa empresa.

Hay también varias excepciones donde tal vez a pesar de existir los tres elementos antes señalados usted no llega a ser un trabajador propiamente dicho como es el caso de los practicantes o del trabajo familiar.

Es importante por eso que un abogado siempre lo oriente y analice su caso concreto.

BUENO SOY TRABAJADOR AHORA QUE HAGO

Imaginemos que usted llega a la determinación que es trabajador y que su empleador no lo reconoce como tal.

Ahí tiene varias acciones a seguir y deberá de planear con su abogado una estrategia para lograr una efectiva defensa de sus derechos.

La estrategia variará caso por caso dependiendo de las circunstancias y de lo que usted desea. 

Una medida preliminar que en la mayoría de casos es recomendable, es acudir a los servicios de inspección del Ministerio de Trabajo para que precisamente sean ellos los que en una visita a su centro de trabajo determinen que usted es un verdadero trabajador de la empresa.

En otros casos un reclamo directo al empleador y una consecuente acción judicial serán los caminos a seguir.

Lamentablemente muchas veces el miedo a perder un ingreso económico seguro nos hace desistir de la defensa de nuestros derechos. Trate de superar ese miedo y elabore con su abogado la mejor estrategia para minimizar el mismo para que en todo caso tome una decisión informada de lo que puede esperar.


23 comentarios

Buenas noches:

Gracias por el blog y de antemano por las consultas.

1. Cuando dices que las entidades estatales tienen otra figura a que te refieres.

2. Por ejemplo, conozco un trabajador que asiste a una entidad estatal que tiene que ingresar a las 8 de la mañana y supuestamente debe salir a las 5, ello no sucede pues sale mas tarde, claro el no firma ni marca tarjeta.

Tiene un jefe de área de quien recibe órdenes, además de otros gerentes, incluido el titular del sector. El gira un recibo de honorarios todos los meses y cobra su sueldo mediante cheque, pero nunca firmó un contrato, si firma una orden de servicios por el que le entregan el cheque.

Tiene más de un año en ello y el comenta que meses más adelante el pasará al CAS.

Digamos, si se ajusta lo de la Primacía de la Realidad entonces el sería un trabajador más. ¿Podría cobrar aguinaldos y tener otros beneficios?

Doctor:

estoy trabajando en una empresa que a su vez para no pagar gratificaciones, la idea de la empresa es que a su vez, se ha dividido en 4 empresas dependiendo del tipo de trabajadores que tengan, (una de ellas es una empresa que tiene a todos sus colaboradores en planilla, mientras que las otras 3 son por recibos x honorarios, mi pregunta seria, ¿como podria hacer para que la empresa real me reconozca mi pago de gratificaciones? seria suficiente con que lleve al ministerio de trabajo a constatar mi situacion laboral? o tendria que llevar todo a juicio?

gracias x adelantado

En estos momentos yo trabajo para el estado, por medio de ordenes de servicio, hemos firmado un contrato con la oficina por 3 meses, yo ya llevo trabajando mas de un año acà pero nos dicen q no podemos pasar a CAS, en todo caso tengo alguna manera q se me pueda "reconocer" algun pago por aguinaldo o algo parecido.

el año pasado si trabajamos sin contratos de por medio, este año la situacion ha cambiado, y firmamos adenda los q no pasan de un monto, en ese caso yo trabaje 9 meses el año pasado sin contrato y este año ya tengo un contrato de 3 meses, una adenda de 3 meses mas y ya frime mi nuevo contrato por 3 meses mas...

espero haberme explicado bien.

Gracias y felicitaciones por el blog.

trabaje 2 años para el Ministerio de Justicia y me despidieron con contrato vigente, he presentado mi demanda en la via laboral, pidiendo el pago de mis beneficios sociales, en mi demanda se solicita la apliacion del principio de la primacia de la realidad y todo eso, sin embargo el MINJUS interpone una excepcion de incompetencia señalando que esta (el MINJUS) se encuentra bajo el regimen de la Ley 276 (regimen publico) y no bajo el regimen de la Ley 728 (regimen privado), por lo tanto solicita que mi proceso se vea en la Via Contencioso Administrativa.
Mi pregunta es, què se ve en en esa via, tengo entendido que en ese tipo de procesos solo se ve impugnaciones de las decisiones amdinistrativas, de ser asi, yo no pìdo que me repongan, solo pido que se recozcan mis derechos laborales, en este caso tengo derecho a su reconocimiento tambie en esa via?.... por favor pido orientación....

Me es agradable observar como te manejas en el ambito laboral, estuve fuiera varios años y ahora retorno y me estoy encaminando por la misma materia, espero poder contactarnos.
Sandra.

Doctor Alberto:
Mi esposo lleva trabajando siete años en una entidad estatal ingresa a las 7:30 de la mañana y sale pasadas las 6, él firma o marca tarjeta.

Tiene su jefe de área de quien recibe órdenes y además de otros gerentes. El gira un recibo de honorarios todos los meses y cobra su sueldo mediante abono a cuenta de ahorros del banco de la nacion.
Firma contrato todos los años.

Hace un año atras ya es trabajador CAS, pero sigue emitiendo sus recibos por honorarios. En este mes de julio le toca recibir gratificacion y tener otros beneficios?

Gracias y felicitaciones por tener un blog que nos permite conocer nuestros derechos.

Mary

trabajo en una universida publica, y estoy bajo el regimen cas, pero no nos dan nada de gratificaciones ni beneficios por nada , segun dicen no nos corresponde, sin embargo nos hacen quedar mas de la hora de salida de trabajo, se supone que entramos a las 8 y salimos a las 4, pero verbalmente nos dicen que debemos de quedarnos hasta lmas tarde sin que nos pague horas extras ni nada, si no lo hacemos simplemenete no nos volveran a contratar, digame como parar esta injusticia, sin ser afectado mi trabajo. en cambio los nombrados son los mas .... bueno no quiero decir la palabra y gozan de todos los beneficios habidos y por haber. horas extras , gratificaciones , licencias, etc..

tuve licencia por maternidad 90 días del 20 de marzo al 18 de junio del 2010 ya me reincorpore,quiero saber si me corresponde gratificación completa de julio o no me corresponde? soy profesora nombrada en sector educación hace 8 años.

Suerte Sandra con tu retorno al país.
Después de varios años siempre es un poco complicado reengancharse pero no creo que te sea problema hacerlo.

Buenos dias, podría escirbir un artículo sobre los Contratos Administrativos de Servicios, y los derecho laborales que se pueden reclamar? Muchas gracias!

Buenas noches. Trabajo en una institucion autonoma del Estado. Estuve 3 años como SNP y voy más de 2 como CAS. Como SNP y como CAS tengo seguro (como SNP no pagaba nada, como CAS pago un porcentaje). La institución en la que trabajo nos hace firmar renovación cada 3 meses pero no nos da copia de contrato, como CAS nos dan 15 dias de vacaciones, como SNP nos daban una semana. Preguntas:
- ¿es posible iniciar juicio por beneficios no adquiridos sin salir de la institucion?
- ¿Necesito obligatoriamente un abogado? (supe de una ley respecto a la posibilidad de no contar con uno, no se si me equivoque)
- ¿Puedo plantear en el mismo proceso la demanda por el periodo SNP y por CAS? (un amigo abogado me comentó que ya habían algunos procesos en camino por CAS) ¿es conveniente hacerlo así o es mejor por separado?
- ¿Qué porcentaje por SNP y CAS me corresponde?
- Si contratara un abogado, ¿puedo solicitar, en caso gane, que la institución cubra el costo del abogado?
- ¿Cuanto tiempo demora aproximadamente el juicio con abogado y cuanto sin abogado? (nuevamente, si es que no me estoy equivocando)
- ¿es legal que en nuestras boletas (ni siquiera sé si son de 4ta, "4ta-5ta", 5ta...) nos coloquen el monto de lo que ganamos menos los descuentos por tardanzas o faltas? ¿no deberia siempre figurar el mismo monto de nuestro contrato?
- ¿qué pruebas necesito para el juicio?

Disculpe las preguntas, pero las hago en nombre de varios compañeros que tienen dudas al respectoy que están en l amisma situación que yo.

Atentamente,

Rafael

Estimado Dr.
Antes decirle, que es muy amable al compartir toda esta información con los que desconocemos de leyes y por ello necesitamos de orientación y consejos.

Actualmente trabajo en el sector privado e ingresé a planilla en el mes de Abril por un año, mi consulta es: ¿Cuánto debería ser mi gratificación para el mes de Julio y Diciembre?
Le agradesco por su respuesta.

Fernando,

No entiendo lo del año, pero si ingresaste el 1 Abril del 2010 tu grati de Julio será solo lo proporcional por los meses de Abril, Mayo y Junio. En Diciembre de 2010 será tu grati completa

trabajo en un colegio por contrato 12 horas semanales mi empleador esta obligado a pagarme gratificacion y beneficios

hola, le agradesco de antemano su respuesta, soy trabajor de minas de carbon ingrese el 6 de junio 2010, tengo derecho a gratificacion y a cuanto equivale si gano 1100, soles bruto, espero muy pronta su respuesta. ya que se me hacen de la vista gorda, con que ley me puedo amparar con la 27735. usted me dira por favor espero su respuesta.

Hola , trabajo de cosmetologa desde hace 3 años,la dueña siempre me daba por gratificacion 200 soles pero este año no me dio nada, diciendo que la ley a cambiado y que solo me corresponde 15 dias de vacaciones, y como sali todo el mes ya no me corresponde,el pago de gratificaciones.
No estoy en planilla ni trabajo por recibo de honorarios.
Me podria decir en que articulo de la constitucion nos dice cuanto de vacaciones y gratificacion corresponde para trabajadores de empresas unipersonales.
Le agradecere inmensamente su respuesta.

Hola, llevo trabajando 13 años en una institución del estado, desde junio del año 97, todo el tiempo he estado firmando contratos, bajo la modalidad de Servicios No Personales, con tiempos variables, es decir, por un mes, dos, tres, a veces seis meses, he trabajado ininterrumpidamente hasta setiembre del 2001; luego de tres meses vuelvo a ser contratado, en enero del 2002. De ahi en adelante hasta la fecha. En Octubre del 2008, nos hacen firmar contratos bajo la modalidad CAS, obviamente sin beneficios ni gratificaciones; sin embargo bajo la modalidad CAS he accedido a Essalud. Debo entender que bajo el Principio de Supremacia de la Realidad he adquirido derechos laborales; quisiera saber si puedo reclamar los beneficios que otorgan los derechos laborales; Cuanto tiempo tengo para hacerlo; Los beneficios adquiridos como SNP se pierden al pasar a la modalidad CAS?, Gracias por la atención al presente.

trabajo en una empresa ,que importa directamente desde japon maquinarias pesadas tales como montacargas,apiladores,gruas. estoy trabajando ya como una año.por malos tratos decidi irme.bajo mis derechos actuales, no se si me daran mis gratificaciones.o aguinaldos,, no firme ningun contrato ni papeles para este,si este se resiste,por que lo veo asi,como harias aceptar mis derechos,por favor respondame,,,,,,,

doctor trabajo en una empresa de juegos de azar en la cual a mi no me han echo firmar un contrat solo me han echo llenar una ficha el empleador me dijo q despues veriaamos pero hasta la fecha an pasado 5 meses y hasta haora no se nada yo ingrese a trabajar en mayo del 2010 y mi sueld mensual es de 550 soles , pero mis pags se realizan de manera semanal y cada vez q se efectua mi pago me hacen firmar un recibo pero a mi no me dan ninguna cpia me dicen q solo firme nada mas no entiendo la verdad le pido a ustyed por fabor me explique y me oriente sobre este tema la verdad ya han pasado 5 meses y hasta hora no cuento con ningun beneficio y no estoy en planilla ademas me asen trabajar los dias feriados y nos pagan como un dia normal por fabor le pido a usted doctor me ayude a orientarme sobre esta situacion laboral gracias por anticipàdo

doctor trabajo en una empresa de juegos de azar en la cual a mi no me han echo firmar un contrat solo me han echo llenar una ficha el empleador me dijo q despues veriaamos pero hasta la fecha an pasado 5 meses y hasta haora no se nada yo ingrese a trabajar en mayo del 2010 y mi sueld mensual es de 550 soles , pero mis pags se realizan de manera semanal y cada vez q se efectua mi pago me hacen firmar un recibo pero a mi no me dan ninguna cpia me dicen q solo firme nada mas no entiendo la verdad le pido a ustyed por fabor me explique y me oriente sobre este tema la verdad ya han pasado 5 meses y hasta hora no cuento con ningun beneficio y no estoy en planilla ademas me asen trabajar los dias feriados y nos pagan como un dia normal por fabor le pido a usted doctor me ayude a orientarme sobre esta situacion laboral gracias por anticipàdo

Buenos días Dr. mi consulta es la siguiente:
Trabajo como empleado estatal en la modalidad de un día y el otro día estoy de descanso y así sucesivamente; entonces los días que no trabajo en la entidad estatal, trabajo 12 horas días o sea 36 horas semanales, hace 7 años en una empresa privada, para aquel trabajo firme un contrato de trabajo solo por el primer año, luego no se renovó, pero hasta la fecha sigo trabajando (este ultimo año firmamos otro contrato de locación de servicios) en amparo del D. S. 004.2009-IN del 15JUN2009, por este trabajo cobro por recibo de Honorarios Profesionales, mi pregunta es: tengo derecho a vacaciones, gratificaciones, CTS, utilidades anuales y otros beneficios sociales, que cobra cada trabajador?, en el artículo 7 del reglamento de mencionado Decreto Supremo, a la letra dice: dicho monto no tiene naturaleza remunerativa ni pensionable y no forma parte de la base para el cálculo de beneficios sociales, le doy mis gracias por anticipado su gentil respuesta.

Soy el reemplazo de una trabajadora que laborará hasta fines de diciembre. He ingresado para conocer los procedimientos del cargo y me abonarán por recibo de honorarios, no he firmado ningún contrato y tampoco he venido firmando ninguna tarjeta de asistencia u documento.
"oficialmente" no soy trabajadora de esa institución aún y recién firmaré contrato en enero 2011. La oficina trabajará solo hasta el 17 Dic y de allí todo el personal sale de vacaciones y hasta esa fecha se ha considerado mi R.H.
Llevo 14 dias y por motivos de fuerza mayor tomé 3 horas y media de permiso y la contadora me lo ha descontado y quiere que firme tarjeta de asistencia. Es correcto esto? muchas gracias por su respuesta

que debo hacer para denunciar a una banda de rock que está utilizando el nombre de mi hija para promocionar su disco y está hablando de su enfermedad sin que nadie se los haya autorizado por escrito? por favor doctor es una pesadilla esto, ayudeme.

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